جزئیات نشست چهارم پژوهشکده کانون؛ تاثیرات قانون الزام بر حقوق ساختمان

به گزارش پایگاه اطلاع رسانی کانون سردفتران و دفتریاران، چهارمین نشست از سلسله نشست های بررسی قانون الزام با موضوع «تاثیرات قانون الزام برحقوق ساختمان با تاکید بر قرارداد مشارکت» با حضور علی خندانی رئیس کانون، اعضای هیات مدیره پژوهشکده کانون، اساتید دانشگاه و جمعی از سردفتران و دفتریاران در محل سالن مرحوم عظیمیان کانون برگزار شد.

“علی خندانی” با تبریک میلاد مسیح (ع) و آغاز سال جدید میلادی، همچنین تسلیت به مناسبت سالگرد سردار سلیمانی به بیان نکاتی درباره قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول و ضرورت اجرای درست مفاد آن از سوی دفاتر اسناد رسمی سراسر کشور پرداخت.

وی افزود: قانون الزام علی رغم ایراداتی که در مجامع مختلف و نشست های متعدد به آن پرداخته شده و هنوز هم جای بحث و بررسی دارد، مصوب مراجع بالادستی است و مراجع عالی کشور را پشت سر گذاشته است، ضروری است، دفاتر اسناد رسمی که یک بال اجرایی قانون هستند در اجرای آن اهتمام داشته باشند.

خندانی تصریح کرد: مواد مختلف قانون بویژه ماده یک از زمان ابلاغ لازم الاجرا بود، با اینحال هنوز هم در موضوعات مالیاتی، استعلامات و غیره مشکلات و ابهاماتی دارد اما باید در نظر داشت علی رغم همه ایرادات هدف ما اجرای به نحو احسنت قانون الزام است.

رئیس کانون سردفتران و دفتریاران تدوین ۱۴ آیین نامه قانون الزام را در راستای ابهام زدایی و اجرای دقیق و درست آن ارزیابی و بیان کرد: اگر چه همه بر این امر اذعان دارند که عدد آیین نامه نباید از مواد قانون تجاوز کند و ممکن است هدف قانون را از مسیر اصلی منحرف کند اما به نظرم تدوین اصولی و کامل آیین نامه می تواند تا حدودی ایرادات قانون را رفع کرده و آن را به هدف اصلی نزدیک کند.

وی خطاب به سردفتران و دفتریاران گفت: همه همکاران برای اجرای درست قانون، مشارکت کرده و از تنظیم انواع اسناد استقبال کنند. متاسفانه در رابطه با برون سپاری خدمات به دفاتر هم برخی همکاران استقبال نمی کنند اما این مهم را باید بگویم اگر اقدام به موقع نکنیم، رقبا در انتظار اجرای آن هستند، مجموعه های مختلفی هستند که مشتاقانه حاضرند این خدمات را انجام دهند اما برخی همکاران ما توجهی ندارند.

رئیس کانون سردفتران و دفتریاران با تاکید بر اینکه همکاران سردفتر و دفتریار باید به موضوع قانون الزام هوشمندانه نگاه کرده و افکار عمومی را نسبت به اجرای آن به درستی اقناع کنند، افزود: سامانه ها و قابلیت های الکترونیکی برای افزایش دقت و سرعت خدمات به مردم طراحی و اجرایی شده اند باید از آن ها و هوش مصنوعی به بهترین نحو بهره ببریم. استفاده از این سامانه ها باید هدایت شده و با تدابیر خاص حقوقی باشد. لحاظ این نکات تخصصی حقوقی وظیفه من و امثال شما همکاران عزیز سردفتر و دفتریار در سراسر کشور است.

*بهارلویی: قانون الزام در ماده 14 به درستی درد را تشخیص داد و درمان درستی هم تجویز کرد

«سیامک بهارلویی» رئیس کانون سردفتران و دفتریاران اصفهان و مسئول کمیته حقوقی شورای عالی کانون های سردفتری کشور، در نشست «تاثیرات قانون الزام برحقوق ساختمان با تاکید بر قرارداد مشارکت» با تبریک روز دفاتر اسناد رسمی، اظهار کرد: تمام همکاران ما، سردفتران و دفتریاران سرمایه های مهم و اصلی خانواده بزرگ ثبت هستند. درست است که پلتفرم و سامانه ها هم سرمایه است اما اصل سرمایه نیروی انسانی است. ای کاش آن دوستانی که قوانین را می نویسند و دست بالا را دارند به این حقیقت توجه می کردند. سرمایه سازمان ثبت افرادی هستند که درس حقوق خوانده اند، دانش این کار را دارند، تجربه به دست آوردند و با کمترین هزینه برای حاکمیت، نظم حقوقی ایجاد می کنند. چرا این جامعه را در نمی یابید؟

این استاد دانشگاه اظهار کرد: با وجود مصیبت های چند سال اخیر در رابطه با خدمات دفاتر اسناد رسمی در حذف سند خودرو و قانون تسهیل، خوشحال بودیم قانون الزام می آید و تمام این بی مهری ها را جبران می کند. البته که این قانون، قانون بسیار خوبی است و در صدد ایجاد نظم است. اما در مجموع ۱۵ ماده یک تبصره ای یکدفعه اعلام می کند که قراردادهای یکسان را در سامانه بگذارید تا مردم خودشان انتقال دهند. این چگونه است که به نقش عامل انسانی توجه نشده و دیده نمی شود؟ در جلسه ای که با تدوین کنندگان قانون برگزار شده بود، درباره اهمیت نقش سردفتران گفتم که اصلا قانون را کنار بگذارید، قرآن را قبول دارید یا خیر؟ مگر آیه 282 سوره بقره درباره این موضوع نفرموده: «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ …» در واقع قرآن نمی گوید خودتان بنویسید، تاکید دارد فرد دیگری یعنی کاتب باید بنویسد و شرایط کاتب هم مهم است، کاتبی که عادل و عالم است یعنی شرایط او را بررسی و سنجیده اند.

رئیس کانون سردفتران و دفتریاران اصفهان در ادامه در رابطه با تاثیرات قانون الزام بر حقوق ساختمان با تاکید بر قرارداد مشارکت گفت: ما مشکل بزرگی درباره املاک در حال ساخت یا املاک ساخته شده اما بدون هویت جدید ثبتی، داشتیم. اشکال اینجا بود که فردی ساختمان را می ساخت اما چون تفکیک نشده بود در نگاه اداره ثبت این ساختمان هویت جدیدی نداشت و همان پلاک ثبتی سابق را می شناخت لذا مردم برای فروش با سند عادی می فروختند.. از نظر ثبتی و رسمی امکان تنظیم هیچگونه قراردادی وجود نداشت، چراکه هویت ثبتی مستقلی نبود و به شکل عادی نقل و انتقال انجام می شد. چون قابل انتقال رسمی نیست، طبیعتا کار به دادگاه ها کشیده میشد. درواقع وقتی میخواهند صورت مجلس تفکیکی بنویسند باید پایان کار داشته باشند، چون پایان کار ندارند، صورت مجلس تفکیکی ندارند و چون صورت مجلسی وجود ندارد، هویت ثبتی هم ندارند در نتیجه تنظیم سند رسمی ممکن نیست.

بهارلویی افزود: قانونگذار در ماده ۱۴ قانون الزام سعی کرد این مشکل را حل کند، به عقیده من این قسمت از قانون از ابداعات خوب قانون الزام است و درست درد را تشخیص داد و درمان درستی مشخص کرد.

وی در ادامه به راه حل های قانون الزام برای حل این مشکل اشاره کرد و گفت: اولین قدم برای ساخت، تهیه دستور نقشه از شهرداری است که کاملا رایگان است. دستور نقشه ای خام مبنی بر اینکه شهرداری با ساخت ساختمان در این محل موافق است. قانون گذار در اولین قدم در این دستور نقشه تصرف کرد و آن را توسعه داد. قانونگذار گفته مرجع صدوری که دستور نقشه را صادر می کند چون سطح اشغال و ارتفاع میتواند معلوم باشد، موظف است سطح تحت اشغال، تعیین طبقات و تعداد واحدها، پارکینگ و انباری را مشخص کند.

این استاد دانشگاه ادامه داد: قانونگذار در قدم دوم برای اینکه به طفل همچنان در رحم بتواند هویت دهد، سازمان ثبت را مکلف کرد تا براساس این دستور نقشه برای هر واحد شناسه یکتا تعیین کند. در واقع سازمان ثبت میتواند در این پلاک ثبتی به تعداد واحدها شناسه یکتا قرار دهد. با این دو قدم خلاهای قانون پر شد.

بهارلویی گفت: برای ساخت، پس از ارسال دستور نقشه به دفتر املاک سازمان ثبت، با اینکه هیچ کاری انجام نشده است و یا پروانه ساختی هم دریافت نشده (این موضوع محل مناقشه است) می شود قرارداد پیش فروش را منعقد کرد حتی اگر این معامله روی خاک باشد. در واقع شما می توانید منطبق با آن چیزی که حقیقت پیش فروش هست واحدها را پیش فروش کنید.
رئیس کانون سردفتران و دفتریاران اصفهان تصریح کرد: آن پیش فروشی که در گذشته تنظیم شده با آن چیزی که مدنظر قانون است متفاوت است. پیش فروش عقد تملیکی است، آن واحد به خریدار تملیک می شد درحالی که در پیش فروشی که الان تنظیم می شود در دفتر املاک یک محدودیتی ایجاد می شود، یعنی دفتر املاک قید می کند “واحد طبقه دوم سمت شرقی در برابر این مبلغ به فلانی پیش فروش شده است به صورت محدودیت”. اشکال اینجا پیش می آید که اگر پیش خریدار خواست واحد پیش فروش را بفروشد دیگر نمی تواند. چرا که در سند پیش فروش استعلام ثبتی می خواهید و هنوز سازمان ثبت این پیش خریدار را مالک نمی شناسد. به عقیده من اینجا قانونگذار درد را به خوبی تشخیص داد که این املاکی که در فاصله حین ساخت تا صدور صورت مجلس تفکیکی امکان معامله ندارند چکار کنند. با توسعه صورت مجلس تفکیکی و تعیین شناسه یکتا این مشکل حل شد.

بهارلویی در رابطه با ماده ۱۵ قانون الزام افزود: در ماده 15 که برخی موانع پیش فروش را نسخ یا اصلاح کرده است، برای مثال شناسنامه فنی، هیات داوران، رسیدن فضای عمومی به 30 درصد از موارد نسخ شده بود. مواردی را هم اصلاح کرد همانند این که برای پیش فروش و مشارکت، پروانه ساختمانی حتما لازم است. در ماده 15 گفته شده پروانه ساخت در صورت صدور، جزء مستندات سند رسمی قرار بگیرد.

وی ادامه داد: فقط نکته ای که وجود دارد بند 2 ماده 15 است، می گوید بند 3 ماده 2 قانون پیش فروش به این نحو اصلاح شود در حالی که ماده 2 قانون پیش فروش معترض به پروانه نشده است. ماده 2 قانون پیش فروش گفته موارد را در سند درج کنید. اصلا در بند 3 ماده 2، پروانه ساختمانی نیست، حدس من این است ظاهرا به جای بند ۳ همین بند ۴ است که درآنجا گفته یکی از مستندات شما باید پروانه ساختمانی باشد، اما در قانون الزام گفته در صورت صدور پروانه! منتهی گفته است در صورت صدور در بند 3 ماده 2 اصلاح می شود در حالی که در این بند حرفی از پروانه ساختمانی نزده و در بند 4 از آن نام برده است. اما فرض کنیم این چنین هم نیست، به هر حال قانون الزام، پروانه ساخت را منوط به صدور دانسته است اگر بگوییم خیر، در هر حال این قید دیگر لغو می شود. چرا این چنین کرده است؟ برای اینکه همانچه که در پروانه نیاز داشتید در دستور نقشه به مرجع صادر کننده نقشه الزام کرده است. در واقع قانون گذار این خلا را پر کرده که شما راحت تر سند پیش فروش را صادر کنید.

مسئول حقوقی شورای عالی کانون های سردفتری با بیان اینکه می گویند صدور سند پیش فروش با این شرایط ممکن است خطراتی داشته باشد، تصریح کرد: بله ممکن است دستور نقشه بگیرند اما نسازند. اما این ریسک قبلا از این قانون هم وجود داشت. در گذشته ملک فرضی که وجود نداشت را با مساحت های خیالی و رویایی می فروختند. حداقل در این قانون الزام این توابع از بین می رود. باید محاسن و معایب را در ترازو گذاشت و دید کدام وزنه سنگین تر است. با این قانون و ثبت رسمی آن امکان فروختن آن به نفرات دیگر وجود ندارد. یا حداقل ملکی که قرار است 5 طبقه ساخته شود یک دفعه به 15 طبقه تبدیل نمی شود.

وی تاکید کرد: به عقیده من قانونگذار علی رغم معایب، محاسن را قوی تر دیده است و همکاران باید به میدان بیایند.

بهارلویی با بیان اینکه براساس ماده 14، تا شناسه یکتا اختصاص داده نشده ما نباید سند پیش فروش تنظیم کنیم. افزود: این یکی از نواقص این قانون است. از طرفی در تبصره 4 ماده 1می گوید با سند جدید معامله عادی نکنید. از طرفی هم 6 ماه به سازمان ثبت فرصت داده تا شناسه یکتا صادر کند. در طی این فرصت 6 ماهه کسانی که سند سبزرنگ دارند و می خواهند پیش فروش انجام دهند چکار کنند؟

رئیس کانون سردفتران و دفتریاران اصفهان خطاب به جامعه سردفتری گفت: نباید معطل بمانیم به میدان بیایید همان کاری که سردفتران قدیم انجام دادند را الگو بگیرید. در بسیاری از موارد سردفتران قدیم ما مجتهدانه رویه ساختند. اگر خطاب قانون به غیر از دفاتر بود الان کار را قوی تر پیش برده بودند. به میدان بیاید و اگر اشتباه جزئی هم در حق الثبت شد نگرانی ندارد.

بهارلویی افزود: ماده 15 قانون الزام، سند مشارکت را پیش فروش تلقی کرده آیا مقصود این است که تمام 25 ماده قانون پیش فروش اینجا هم تسری دارد؟ قطعا نه. برخی مواردش تسری ندارد. گفته شده سند مشارکت را در چه قالبی بنویسیم؟ آیا در قالب پیش فروش ببریم قطعا این طور نیست. مشخصا اراده طرفین که پیش فروش نیست پس از این قالب نمی شود بهره برد. بهترین قالب قرارداد خصوصی است که چون خلاصه ارسال نمی شود ناچاریم با نامه مکانیزه به ثبت اعلام کنیم.

بهارلویی در ادامه نکاتی را به شکل تیتر وار بیان کرد:

* مواردی که از قانون پیش فروش به مشارکت تسری داده و باید در سند مشارکت حتما اشاره شود این موارد است: ماده 2 مواردی که نسخ نشده مشخصات طرفین، پلاک ثبتی و محل، اوصاف و امکانات، مشخصات واحدها، زمان تحویل، تعیین خسارت ها و تعهدات طرفین.
*براساس ماده 5 قانون پیش فروش، حق الثبت و حق التحریر باید محاسبه شود اما مالیات محاسبه نمی شود.
*پیش فروش و مشارکت در ساخت دارای مالیات نیست. معیار باید قیمت منطقه بندی قرار داده شود.
*پیشنهادم این است برای اینکه شائبه عدم وصول حقوق دولتی پیش نیاید از درج مبلغ در سند خودداری کنید لازم نیست حتما قیمت را اعلام کنید. کافی است قید کنید زمین متعلق به فلانی و آورده متعلق به فلانی است و در محصول به شکل 50 ، 50 شریک هستند.
* جریمه ماده 6 حتما در سند درج شود.
* موضوع ماده ۱۲ در عدم پرداخت اقساط که ایجاد حق فسخ می کرد در پیش فروش، اینجا در مشارکت معنا ندارد چون اقساطی پرداخت نمی شود.
* در ماده ۱۳ قانون گذار درباره پیش فروش این پیش بینی را کرده بود که پیش خریدار به موازات پرداخت اقساط، مالک می شود. در واقع مالکیت ملک براساس پرداخت اقساط منتقل میشد اما در اینجا شریک دارد می سازد و طبیعتا مالکیت شریک با واحدهای جدید الاحداث به تدریج با ساخت ایجاد میشود. بنابراین موضوع ماده 13 منتفی است و اساسا در قانون پیش فروش مواد 10 به بعد تا ماده 23 و 24 منتفی است.
*حبس و مجازات کیفری در ماده 23 آیا به مشارکت هم تسری دارد؟ در پیش فروش قانونگذار می گفت اگر کسی ملکی را بدون سند رسمی پیش فروش کند، به حبس از 91 روز تا 1 سال یا جزای نقدی محکوم می شود. در ماده 15 گفته در مشارکت در ساخت هم پیش فروش است. آیا به عقیده شما این مجازات مندرج در ماده 23 هم به سند یا قرارداد مشارکت تسری دارد؟ دو نظر وجود دارد، یک نظر می گوید در مجازات ها قانون باید تصریح کرده باشد این کار جرم است و مجازات دارد. در ماده 23 صراحت قانون فقط درمورد قانون پیش فروش است.
*نظر دوم این است که این مجازات، شرعی نیست، تعزیرات حکومتی است یعنی مجازاتی است که حکومت قرار داده است.پس همان کسی که این مجازات را در قانون پیش فروش پیش بینی کرده بود همان گفته مشارکت هم پیش فروش است. بنابراین این مجازات هم به آن سرایت دارد.

*ناظمی: پروانه ساخت جزء لاینفک قرارداد پیش فروش ساختمان و قرارداد مشارکت است

صابر ناظمی پول سردفتر اسناد رسمی و عضو کمیسیون حقوقی کانون سردفتران و دفتریاران با اشاره به قانون پیش فروش ساختمان گفت: همه ما علت تصویب قانون پیش فروش ساختمان در سال 1389 را می‌دانیم. شرکت‌های تعاونی، سهامی، با مسئولیت محدود در شهرهای بزرگ با انتشار آگهی‌ها و تبلیغات مستمر و دروغین مردم را ترغیب می‌کردند تا ساختمان‌هایی که هنوز ساخته نشده‌اند را بخرند یا حتی واحدهای مازاد را به مردم می‌فروختند، اقدامی که نتایج زیان باری به وجود آورد و باعث ایجاد پرونده‌های متعدد در محاکم قضایی شد. قانونگذار برای جلوگیری از خرید و فروش اینگونه واحدها در سال 1389 قانون پیش فروش ساختمان را تصویب کرد اما چون برگرفته از قانون کشورهای دیگر بود و با قانون‌های موجود کشور ما همخوانی نداشت، مشکلاتی در مسیر اجرای آن به وجود آمد مخصوصا ماده ۴ آن که مدتها محل بحث بود.

وی افزود: مراجعی که باید به اجرای ماده 4 قانون پیش فروش ساختمان تن می‌دادند؛ زیربار نرفتند از طرفی قانونگذار اعلام کرد نه تنها دیگر قرارداد عادی در پیش فروش ساختمان را نمیپذیرد بلکه باید در سند رسمی نیز ریزترین و جزئی‌ترین اوصاف واحد قید شود که در عمل امکان انجام این کار برای شهرداری‌ها وجود نداشت به همین دلیل از صدور شناسنامه فنی ساختمان قسر در رفتند.

ناظمی تصریح کرد: قانون پیش فروش ساختمان به دلیل پیچیدگی‌هایی که داشت از آن استقبال نشد و عملا این قانون متروک ماند اما در ۱۴۰۳ قانونگذار با قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول به تمام موارد مورد بحث و ابهام قانون پیش فروش ساختمان ورود پیدا کرد. در ماده ۱۵ قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول تغییرات ماهوی و شکلی درخصوص قراردادهای مشترک در ساخت و موضوع پروانه ساختمان به وجود آمده است.

عضو کمیسیون حقوقی کانون با اشاره به ماده 15 قانون الزام به ثبت رسمی معاملات گفت: این ماده باعث اختلاف نظر بسیاری از حقوقدانان شده است. عده‌ای معتقدند بند دو ماده ۴ قانون پیش فروش نسخ شده و دیگر نیازی به پروانه ساخت ساختمان و شناسنامه فنی ساختمان نیست. قانونگذار در ماده ۱۵ قانون الزام، ماده ۱ قانون پیش فروش را توسعه داده است. در این ماده آمده است هر قراردادی که بموجب آن مالک رسمی زمین متعهد به احداث یا تکمیل واحد مشخص شود ، واحد ساختمانی با هرنوع کاربری به مالکیت طرف مقابل درمی‌آید.

وی با تاکید براینکه قانونگذار مشارکت در ساخت را پیش فروش تلقی کرده است، افزود: یکی از آثار بدیهی ماده مزبور این است که قرارداد مشارکت در ساخت به هیچ عنوان نباید به صورت عادی تنظیم شود. درواقع بعد از ایجاد سامانه ماده ۱۰ قانون الزام به ثبت رسمی معاملات کلیه اسناد باید به ثبت رسمی برسند.

ناظمی تاکید کرد: نکته مهم دیگر موضوع بها و عوض در این نوع قرارداد است که پیش خریدار به پیش فروشنده باید بها یا عوض دهد بنابراین لزوما نباید حتما بها پرداخت شود بلکه فرد می‌تواند خدمات ارائه دهد.

سردفتر اسناد رسمی گفت: حتی اگر قانونگذار در ماده ۱۵ قانون الزام به ثبت رسمی معاملات تعریفی توسعه یافته ارائه نمی‌داد و اگر کسی با این سبک و سیاق قرارداد می‌نوشت به اعتقاد بنده پیش فروش بود.

ناظمی با تاکید بر اهمیت پروانه ساخت در پیش فروش ساختمان گفت: یکی از لوازم قرارداد پیش فروش، پروانه ساختمان است. عده‌ای معتقدند بند ۲ ماده ۴ قانون پیش فروش ساختمان در ماده ۱۵ قانون الزام به ثبت رسمی به صراحت نسخ شده است و همچنین بند ۳ ماده ۲ قانون پیش فروش ساختمان بطور کل تغییر پیدا کرده است. استدلال بنده این است مگر می‌شود ملکی که مجوز رسمی از متولی امر ندارد را پیش فروش کرد؟ فلسفه قانون پیش فروش ساختمان جلوگیری از هرج و مرج و بی‌نظمی بود. به دلیل جلوگیری از اختلافات؛ قانونگذار تاکید کرد که تمام اوصاف واحد باید در سند رسمی قید شود. به اعتقاد من هدف از ماده 15 قانون الزام به ثبت رسمی این است که قانون پیش فروش ساختمات را تلطیف کند.

وی افزود: قابل پذیرش نیست که شخصی بگوید من یک واحد از طبقه دهم را به شما پیش فروش می‌کنم اما فعلا فقط زمین دارم و سپس شهرداری به دلیل اینکه ملک در حریم فضای سبز است، مجوز ندهد. بنابراین بند ۴ ماده ۲ هنوز به قوت خود باقیست و بند ۳ فقط آن را تلطیف کرده است.

عضو کمیسیون حقوقی کانون بیان کرد: قانونگذار در ماده ۱۵ قانون الزام به ثبت رسمی پروانه ساخت را نگه داشته اما شناسنامه فنی را رها کرده است. بند ۴ ماده ۲ حذف شده است این یعنی قانونگذار هرجا از پیش فروش ساختمان بوده گردن شناسنامه فنی را زده اما درباره پروانه ساخت دوگانه رفتار کرده است و درباره آن تعارض وجود دارد. درهرصورت همکاران باید بدانند در تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان یا قرارداد مشارکت باید پروانه ساخت وجود داشته باشد.

ناظمی گفت: پروانه ساخت جز لاینفک قرارداد پیش فروش و مشارکت است درواقع به عبارتی دیگر بدون پروانه ساخت نه امکان پیش فروش وجود دارد و نه امکان قرارداد مشارکت. قرارداد مشارکتی پیش فروش محسوب می‌شود که مالک یا مالکان در برابر سازنده تعهد به اختصاص واحدهای ساختمانی مشخصی شوند.

وی تاکید کرد: سردفتران باید به مردم هشدار دهند که قرارداد مشارکت باید رسمی باشد وگرنه قانون از آن دفاع نمی‌کند. همچنین باید تمام احکام قانون پیش فروش را در مشارکت لحاظ کنیم.